| TOP 9: |
Erneute Beschlussfassung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates sowie gegen die Creativ Hotel Buenaventura S.A.U. und die Lopesan Touristik S.A. im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der Creativ Hotel Catarina S.A. von der Lopesan-Gruppe sowie über die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem. § 147 Abs. 2 S. 1 AktG
Die Hauptversammlung der Gesellschaft hat am 17.07.2015 Beschluss gefasst, Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen sowie Mitglieder vom Vorstand und Aufsichtsrat dieser Gesellschaft geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten wird auf TOP 7 der Hauptversammlung am 21.07.2015 verwiesen. Die Hauptversammlung der Gesellschaft vom 21. Juli 2016 hatte Herrn Dr. Knüppel unter TOP 7 als besonderen Vertreter unter Missachtung des Stimmverbotes der Mehrheitsaktionärin Lopesan-Gruppe abberufen. Diesen Beschluss hat die Newinvest Assets Beteiligungs GmbH angefochten. Das Landgericht Düsseldorf (Az. 40 O 66/16) hat den Abberufungsbeschluss für nichtig erklärt. Dies hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Az. I-6 U 87/20) bestätigt. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Mehrheitsaktionärin Lopesan-Gruppe ist beim BGH anhängig (Az. II ZR 241/21). Unter TOP 9 derselben Hauptversammlung wurde Herr Dr. Knüppel als besonderer Vertreter wiederbestellt Die dagegen von der Mehrheitsaktionärin Lopesan-Gruppe erhobene Anfechtungsklage haben Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft erstinstanzlich (nach Sicht der Newinvest Assets Beteiligungs GmbH pflichtwidrig) anerkannt. Der Bundesgerichtshof hat dagegen rechtskräftig entschieden, dass die Wiederbestellung des Besonderen Vertreters wirksam war (BGH, Urt. v. 30. Juni 2020, Az. II ZR 8/19). Der Vorstand der Gesellschaft versucht in der Hauptversammlung am 22.06.2023 abermals das, was die Gerichte bereits als nichtig erklärt haben: Die Abwahl des Besonderen Vertreters mit schadenfeinigen Argumenten und unrichtigen Behauptungen. Zudem sollen der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs. 1 AktG aufgehoben werden und ein Verzicht erklärt werden, um die Ersatzansprüche zu Gunsten der Mehrheitsaktionärin und zu Lasten der Gesellschaft zu beerdigen.
| 1. |
Geltendmachung der Ersatzansprüche
Der gerichtlich bestellte Gutachter hat im Verfahren Landgericht Düsseldorf (Az. 40 O 75/15) festgestellt, dass der Wert der Creativ Hotel Catarina S.A. zum Erwerbszeitpunkt nur 24.796.000 Euro betragen habe und damit knapp 9,2 Mio. Euro weniger als der Kaufpreis, den die Gesellschaft gezahlt habe. Das ist also der Mindestschaden, der der Gesellschaft entstanden ist. Die Gesellschaft behauptet nun, ein von ihr bestellter Gutachter habe angeblich festgestellt, dass der Gesellschaft kein Schaden entstanden sei. Das angebliche Gutachten von PwC Spanien legt die Gesellschaft aber bezeichnenderweise nicht vor. Das angebliche Gutachten von PwC Spanien dient ersichtlich nur dazu, das gerichtliche Gutachten in Zweifel ziehen zu wollen und die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs von über 9,2 Mio. Euro pflichtwidrig zu verhindern.
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| 2. |
Bestellung eines anderen Besonderen Vertreters als Dr. Knüppel
Für den Fall, dass die Hauptversammlung am 22.06.2023 wie von Vorstand und Aufsichtsrat vorgeschlagen beschließen sollte, die Bestellung von Herrn Dr. Knüppel zu widerrufen, fiele die Verpflichtung der Geltendmachung der von der Hauptversammlung zur Geltendmachung beschlossenen Ersatzansprüche an die regulären Verwaltungsorgane der Gesellschaft zurück, d.h. Vorstand oder Aufsichtsrat – je nach dem, gegen wen sich die Ersatzansprüche jeweils richten. Die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat sind für die Wahrnehmung dieser Aufgabe wegen ihrer persönlichen, wirtschaftlichen und/oder sonstigen Verbindungen zum Mehrheitsaktionär offenbar nicht geeignet, die ihnen nach dem Gesetz obliegende Aufgabe der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen eben diesen Mehrheitsaktionär wahrzunehmen. Jedenfalls besteht die Besorgnis ihrer Befangenheit aufgrund der vorerwähnten personellen Verflechtungen und persönlichen Abhängigkeiten im Verhältnis zur Mehrheitsaktionärin. Im Hinblick darauf soll der Hauptversammlung unter diesem TOP die Möglichkeit gegeben werden, im Falle, dass die Hauptversammlung den vom Vorstand und Aufsichtsrat zu TOP 7 vorgeschlagen Beschluss fasst, einen anderen besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG an Stelle von Herrn Dr. Knüppel zu bestellen. Darüber hinaus soll ihr auch die Möglichkeit gegeben werden, eine Person für den Fall zu bestellen, dass der bestellte besondere Vertreter sein Amt nicht annimmt oder sonst wegfällt.
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| 3. |
Insbesondere: Ermöglichung erneuter Bestellung von Dr. Knüppel
Unter diesem TOP soll die Hauptversammlung des Weiteren auch die Möglichkeit erhalten, Herrn Dr. Knüppel erneut in das Amt zu berufen und ggf. einen Ersatzvertreter zu bestellen.
Die Gründe, die unter TOP 7 für den Widerruf angeführt werden, sind nicht geeignet, eine sachliche Rechtfertigung zur Abberufung darzulegen. Inwiefern der Besondere Vertreter angeblich „ständige persönliche und berufsrechtlich als unsachlich zu beanstandende schriftsätzliche Einlassungen gegen Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Rechtsanwälte der Gesellschaft“ macht, ist überhaupt nicht dargetan und so oder so kein Grund für eine Abberufung aus wichtigem Grund. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens sind augenscheinlich deshalb entstanden, weil der Vorstand der Gesellschaft dem Besonderen Vertreter rechtswidrig nicht ausreichend Informationen zur Verfügung gestellt hat; sonst hätte es die gesamten Kosten dem Antragsteller auferlegt. Dass der Besondere Vertreter für Prozesse seine eigene Kanzlei mandatiert, ist üblich und wird von der allgemeinen Ansicht im Schrifttum als unproblematisch angesehen. Dass der Besondere Vertreter die Gesellschaft in Honorarprozessen mit den von ihm mandatierten Prozessbevollmächtigten vertritt, ist nicht missbräuchlich, sondern höchstrichterlich geklärt (BGH, Versäumnisurteil vom 21.06.2021, Az. II ZR 181/21).
Die Newinvest Assets Beteiligungs GmbH, die den TOP der Hauptversammlung vom 17.07.2015 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen aufgrund eines Aktionärsverlangens nach § 122 AktG herbeigeführt und mit deren Stimmen der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss zur Bestellung von Dr. Knüppel gefasst worden ist, hält Herrn Dr. Knüppel für einen hervorragend geeigneten besonderen Vertreter. Sie hält an Dr. Knüppel fest, sollten sich bei der Hauptversammlung nicht andere Erkenntnisse ergeben. Davon konnte auch der Vorstand bei der Formulierung von TOP 7 der Tagesordnung ausgehen; Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat bei der Fassung des Beschlussvorschlags.
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| 4. |
Beschlussvorschläge
Die Aktionärin Newinvest Assets Beteiligungs GmbH schlägt die nachfolgende Beschlussfassung vor:
| 9.1 |
Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, § 147 Abs, 1 AktG
Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem Erwerb der Anteile an der Creativ Hotel Catarina S.A. durch die IFA Hotel & Touristik Aktiengesellschaft („IFA“) von der Lopesan-Gruppe ergebenden Ersatzansprüche i.S.d. § 147 AktG, und zwar mindestens in der Höhe von 9,204 Mio. Euro, die der Besondere Vertreter im Verfahren vor dem Landgericht Duisburg (Az. 21 O 20/23) gegen die Creativ Hotel Buenaventura S.A.U. und Obergesellschaften insbesondere mit der dortigen Begründung geltend macht.
Zu den Umständen, aus denen sich die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen ergeben, wird zunächst auf die Ausführungen bei der Bekanntgabe der erweiterten Tagesordnung der IFA durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 19. Juni 2015 zu TOP 10 Ziff. 1. sowie der erweiterten Tagesordnung der IFA durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 28. Juni 2016 zu TOP 10 sowie zu TOP 9 der heutigen Hauptversammlung verwiesen.
Die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestehen insbesondere im Folgenden:
Vorstand und Aufsichtsrat haben offensichtlich veranlasst durch den herrschenden Mehrheitsaktionär der auf den 16./17. Juli 2015 einberufenen Hauptversammlung den Erwerb der Creativ Hotel Catarina S.A. zum Kaufpreis von € 34 Mio. vorgeschlagen. Die Hauptversammlung hat entsprechend am 16. Juli 2015 mehrheitlich beschlossen. Der Kaufpreis ist deutlich überhöht, nach Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf (Az. 40 O 75/15) um mindestens 9,2 Mio. Euro. Dadurch soll dem herrschenden Mehrheitsaktionär auf dessen Veranlassung verdeckt Vermögen der Gesellschaft zugewendet werden. Der vom Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorgeschlagene Beschluss ist nichtig, jedenfalls nach § 243 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 AktG anfechtbar und aufgrund eines entsprechenden Anfechtungsurteils mit ex tunc-Wirkung nichtig. Ein entsprechender Prozess ist rechtshängig beim Oberlandesgericht Düsseldorf zum Az. 1-6 U 171/22. Die sich aus der Vorbereitung und Umsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses ergebenen Ersatzansprüche der Gesellschaft insb. wegen des Über-Wert-Erwerbes sind geltend zu machen. Geltend zu machen sind die Ersatzansprüche nach jeder in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage (insb. § 93 Abs. 2, § 116, § 117, § 317, § 318 AktG, § 826, § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB).
Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen als Gesamtschuldner
| 9.1.1 |
gegen die (ehemaligen) Vorstandsmitglieder Gonzalo Javier Betancor Bohn sowie Jordi Llinàs Serra, |
| 9.1.2 |
gegen die (z.T. ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder) Santiago de Armas Farina, Dr. Hans Vieregge, Francisco Lopez Sanchez, Roberto Lopez Sanchez, Antonio Rodriguez Perez sowie Augustin Manrique de Lara y Benitez de Lugo, |
| 9.1.3 |
und gegen die herrschenden bzw. maßgeblich beteiligten Unternehmen bzw. Personen (vgl. Geschäftsbericht 2014, S. 9, 45 f., 50) – jeweils einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben: Creativ Hotel Buenaventura S.A.U. (Las Palmas de Gran Canaria, Spanien), Lopesan Touristik S.A. (Las Palmas de Gran Canaria, Spanien), Hijos de Francisco Lopez Sanchez S.A. (Las Palmas de Gran Canaria, Spanien) sowie Invertur Helsan S.L.U. (Las Palmas de Gran Canaria, Spanien) sowie Herrn Eustasio Lopez Gonzalez, Spanien.“ |
Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor,
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den Beschlussvorschlag der Newinvest Asset Beteiligungs GmbH abzulehnen.
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Begründung der Verwaltung für den Ablehnungsantrag:
Die Newinvest Asset Beteiligungs GmbH versucht, mit dem Begriff „schadenfeinigen Argumenten“ das Faktum herunterzuspielen, dass es keinen Schaden gibt.
| a) |
Die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen PwC nachträglich, allerdings in Unkenntnis des gewinnhaften Weiterverkaufs vorgenommene Unternehmensbewertung ist nach Auffassung von Vorstand und Aufsichtsrat grob fehlerhaft. Zum einen hat der Sachverständige es trotz eines Umfeld stark steigender Immobilienpreise im Erwerbsjahr 2015 unterlassen, eine Liquidationsbewertung anzustellen. Zum anderen krankte auch seine Ertragswertbewertung daran, dass er trotz erheblicher eingeplanter Investitionen diesen keinen Effekt auf die Umsatz- und Ertragssteigerung beimaß – die tatsächliche nachfolgende Entwicklung des Hotel Catarina widerlegt die Richtigkeit dieser Annahme.
Schließlich vermochte der Sachverständige in seiner Anhörung nicht überzeugend zu erklären, warum die Weiterveräußerung im Juli 2016 zu einem Kaufpreis von EUR 42,6 Mio. (das liegt 71% über dem vom Sachverständigen ermittelten Wert) keine Wertindikation für den Erwerbszeitpunkt im Juli 2015, mithin weniger als 12 Monate zuvor, haben sollte, obgleich die Kostensteigerung und Inflationsrate im selben Zeitraum niedrig waren. Er verwies darauf, dass weder die positiven Effekte des afrikanischen Frühlings auf den Tourismus auf den Kanaren noch der Immobilienboom zum Erwerbszeitpunkt erkennbar waren. Allein die Lektüre des Geschäftsberichts der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2015 (S. 37) hätte ihn eines Besseren belehren müssen. Beide Entwicklungen waren auch Laien bereits lange vorher bekannt. In der Berufungsinstanz wird das OLG Düsseldorf die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens zu würdigen haben.
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| b) |
Unabhängig vom tatsächlichen Wert des Hotels im Erwerbszeitpunkt ist jedenfalls ein Schaden ausgeschlossen, weil die Gesellschaft den Gewinn von rd. 8,4 Mio. EURO aus der Weiterveräußerung ohne den Erwerb nicht erzielt hätte, so dass auf den vermeintlichen Schaden dieser Vorteil bestehend aus Rückfluss des Kaufpreises und Gewinn aus der Weiterveräußerung anzurechnen ist. Die Gesellschaft konnte auch darlegen und PwC Spanien hat dies nun bestätigt, dass die bei der Weiterveräußerung aus strategischen Gründen erworbenen Hypothekendarlehen, die mit verwertbaren Gewerbeimmobilien auf den Kanaren besichert sind, mittlerweile jedenfalls bis zur Höhe des aufgewandten Kaufpreises zurückgeflossen, ihr daraus Zinsvorteile entstehen und auch die noch ausstehenden Darlehen werthaltig besichert sind.
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| c) |
Vor dem Hintergrund des fehlenden Schadens gibt es nur einen Profiteur der Beschlussfassung, den Besonderen Vertreter und die von ihm mandatierte, bilanziell nicht gut dastehende Kanzlei. Im Kosteninteresse der Gesellschaft bitten wir unsere Aktionäre, diesem Wirken ein Ende zu setzen.
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| „9.2. |
Bestellung eines besonderen Vertreters, § 147 Abs. 2 AktG
Zum besonderen Vertreter gem. § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der in Ziff. 1 dargelegten, geltend zu machenden Ansprüche wird bestellt:
Herr Rechtsanwalt Dr. Norbert Knüppel,
Theresienstraße 56, 50931 Köln
Für den Fall, dass Herr Dr. Knüppel sein Amt nicht annehmen kann oder wegfällt, soll ein Ersatzvertreter bestellt werden.
Der besondere Vertreter kann sich zur Ausführung seines Auftrages ihm geeignet erscheinender Hilfspersonen, insbesondere zur beruflichen Verschwiegenheit Verpflichteter, seiner Wahl bedienen und sich insbesondere rechtlich (auch was das spanische Recht angeht) und in wirtschaftlicher Hinsicht beraten und unterstützen lassen, insbesondere von Personen mit Kenntnissen der Branche der Gesellschaft. Dem besonderen Vertreter ist – soweit gesetzlich zulässig unmittelbar und sonst über den Vorstand der IFA – Zugang zu Personal und zu seinen Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.
Die Aktionärin Newinvest Assets Beteiligungs GmbH behält sich vor, anderslautende Beschlussvorschläge in der Hauptversammlung zu stellen.“
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Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor,
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diesen Beschlussvorschlag der Newinvest Asset Beteiligungs GmbH abzulehnen.
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Begründung der Verwaltung für den Ablehnungsvorschlag:
Aus den unter TOP 7 dargelegten Gründen, die eine große Voreingenommenheit und ein Handeln vor allem im eigenen Interesse indizieren, ist Herr Dr. Knüppel aus Sicht der Verwaltung für die weitere Ausübung dieses Mandats nicht geeignet.
Die von ihren Rechtsanwälten vertretene Newinvest Asset Beteiligungs GmbH, die nur noch mit knapp 0,4 % an der Gesellschaft beteiligt ist, versucht hier offenkundig, Herrn Dr. Knüppel, dem sie seinerzeit das Mandat verschafft hat, im Amt zu halten. Dies entspricht dem vom Rechtswissenschaftler Prof. Dr. Walter Bayer, Jena, empirisch untersuchten und als rechtsmissbräuchlich kritisierten Geschäftsmodell bei der Besonderen Vertreter Bestellung, in der immer dieselben wenigen Protagonisten sich über Minderheitsaktionäre in ein Amt bringen. Zu diesen Protagonisten gehören nach den Feststellungen von Bayer auch die hier beteiligten Herren Dres. Norbert Knüppel sowie Daniel Lochner und Thomas Heidel (Anwälte der Newinvest Asset Beteiligungs GmbH) gehören (Bayer/Hoffmann, AG 2018, 337-355).
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