Am 2. Mai 2016 hat die Europäische Kommission die Wiedererhöhung der zu Gunsten der HSH bestehenden „Sunrise-Garantie“ (Garantie der Übernahme von Verlusten, die der HSH aus dem Ausfall oder der Veräußerung bestimmter Kreditengagements entstehen, soweit diese Verluste insgesamt einen Betrag in Höhe von EUR 3,2 Mrd. überschreiten (Zweitverlustgarantie)) in Höhe von EUR 7 Mrd. auf EUR 10 Mrd. abschließend genehmigt. Im Zusammenhang mit der Wiedererhöhung der Sunrise-Garantie darf die HSH ein notleidendes Portfolio in einem Umfang von bis zu EUR 6,2 Mrd. EAD (Exposure at Default) zum Marktwert in die Sphäre der Länder Schleswig-Holstein und Hamburg übertragen und die dabei entstehenden Verluste der HSH unter der Sunrise-Garantie abrechnen.

Zu diesem Zweck haben Schleswig-Holstein und Hamburg die hsh pm errichtet. In Umsetzung der Entscheidung der Europäischen Kommission beabsichtigen die HSH und die hsh pm zunächst ein Portfolio mit einem EAD von ca. EUR 5 Mrd. (Länderportfolio) nach Maßgabe des Portfolioübertragungsvertrags an die hsh pm zu veräußern.

Das Länderportfolio besteht ganz überwiegend aus verzinslichen Krediten aus dem Bereich der Schiffsfinanzierung mit in- und ausländischen Schuldnern sowie den dazugehörigen Sicherheiten. Die Kredite sind zum Teil gekündigt bzw. befinden sich in Abwicklung, zum Teil werden die Kredite weiterhin bedient.

Gemäß der Vorgaben der Europäischen Kommission erfolgt die Übertragung zu Marktpreisen. Daher zahlt die hsh pm für die Übertragung eine Gegenleistung, die dem von der Europäischen Kommission nach beihilferechtlichen Maßstäben ermittelten Marktpreis entspricht. Das Länderportfolio umfasst einen handelsbilanziellen Buchwert in Höhe von ca. EUR 2,6 Mrd. Die von der hsh pm zu zahlende Gegenleistung (d.h., der von der Europäischen Kommission ermittelten Marktpreis) beträgt voraussichtlich ca. EUR 2,6 Mrd.

Das Länderportfolio wird im Wege einer Barunterbeteiligung mit Wirkung zum Ende des 30. Juni 2016 auf die hsh pm übertragen. Damit übernimmt die hsh pm sämtliche Chancen und Risiken aus dem Länderportfolio mit Wirkung zum Ablauf des 30. Juni 2016. Für die Dauer der Barunterbeteiligung wird die HSH die dingliche Rechtsinhaberschaft hinsichtlich des Länderportfolios weiterhin innehaben und dies treuhänderisch für die hsh pm und damit für Rechnung der hsh pm halten. Erhält die HSH Zahlungen auf das Länderportfolio, wird sie diese an die hsh pm weiterleiten und im Gegenzug wird die hsh pm der HSH Ausgaben erstatten. Außerdem verpflichtet sich die HSH, nur mit Zustimmung oder auf entsprechende Weisung der hsh pm über Gegenstände des Länderportfolios zu verfügen.

Die Einzelheiten der von der HSH als Treuhänder zu erbringenden Rechtsinhaberleistungen sind in einem Asset Owner Vertrag geregelt. Danach wird die HSH im Regelfall nur auf Weisung der hsh pm in ausführender Funktion tätig. Als Gegenleistung für die Rechtsinhaberleistungen schuldet die hsh pm der HSH eine Vergütung. Diese Vergütung setzt sich aus einer Kostenerstattung (Selbstkosten der HSH) und einer Marge zusammen. Gemäß dem Haftungsregime des Asset Owner Vertrags hat die HSH für eine Übergangsphase eigenübliche Sorgfalt zu vertreten. Später ist als Haftungsmaßstab die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorgesehen. Daneben besteht eine unbeschränkte Haftung – wie gesetzlich erforderlich – für Vorsatz, Verletzungen von Leib und Leben, und soweit die Haftung aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften nicht beschränkt werden kann.

Nach Abschluss des Portfolioübertragungsvertrags werden die HSH und die hsh pm möglichst umfassend auch die dingliche Rechtsinhaberschaft an den Gegenständen des Länderportfolios an die hsh pm übertragen. Dafür sind zwei Übertragungswege vorgesehen.

Ein Teil der Gegenstände des Länderportfolios wird im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme auf die hsh pm mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit unter Fortbestand der HSH übertragen. Dies soll durch Abschluss eines separaten Ausgliederungsvertrags erfolgen. Die erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung der HSH wird voraussichtlich in einer separaten Hauptversammlung ca. im August oder September 2016 eingeholt. Im Rahmen der Ausgliederung wird die HSH keine Beteiligung an der hsh pm erhalten und die hsh pm zahlt auch – ggf. über einen symbolischen Betrag von EUR 1,00 hinaus – keine weitere Gegenleistung, weil die bereits gezahlte Gegenleistung für die Barunterbeteiligung am Länderportfolio bereits vollständig den wirtschaftlichen Wert der Übertragung des Länderportfolios abdeckt.

Ein weiterer Teil der Gegenstände des Länderportfolios wird durch Einzelrechtsnachfolge im Wege der schuldbefreienden Vertragsübernahme oder auf vergleichbare Weise übertragen.

Die HSH ist verpflichtet, die hsh pm bestmöglich bei der Umsetzung der dinglichen Übertragungen der Gegenstände des Länderportfolios zu unterstützen und alle Maßnahmen zu ergreifen, die für die dingliche Übertragung erforderlich bzw. nach Einschätzung der hsh pm zweckmäßig sind.

Im Falle von gespaltenen Sicherheiten, die sowohl Gegenstände des Länderportfolios als auch bei der HSH verbleibende Engagements besichern, stellen sich die Parteien im Innenverhältnis, vorbehaltlich abweichender Rangabreden in den entsprechenden Vereinbarungen, bezüglich des Sicherungsinteresses in den gleichen Rang. Erlöse aus der Verwertung von gespaltenen Sicherheiten werden, erneut vorbehaltlich abweichender Rangabreden in den entsprechenden Vereinbarungen, pro rata nach Maßgabe der ausstehenden besicherten Forderungen verteilt.

Verlangt eine Partei die Verwertung einer gespaltenen Sicherheit, kann die andere Partei der Verwertung widersprechen. Der weitere Umgang mit der Verwertungsfrage kann sodann in einem Eskalationsverfahren besprochen werden. Kann hier (auf Vorstandsebene) keine fristgerechte Einigung erzielt werden, ist die Partei zur Verwertungsentscheidung berechtigt, die im größeren Volumen mit der betroffenen Sicherheit besicherte Forderungen hält.

Die HSH gibt zudem folgende Zusicherungen im Wege eines abstrakten Garantieversprechens zum Datum des Abschlusses des Portfolioübertragungsvertrags ab: Die HSH ist der rechtliche Inhaber der Gegenstände des Länderportfolios und diese sind frei von etwaigen Belastungen und Rechten Dritter. Alle Informationen hinsichtlich des Länderportfolios, die aus Dokumenten ersichtlich und im Datenraum zugänglich gemacht worden sind, sind richtig. Ebenso sind alle Angaben der HSH im Rahmen der Risikooffenlegung richtig. Die von der HSH gemachten Angaben in einem Schreiben bezüglich der im Rahmen der Restrukturierungsplattform „Nautilus“ restrukturierten Finanzierungen sind richtig. Zwischen einem Stichtag im Mai und dem Abschluss des Portfolioübertragungsvertrages und nach Kenntnis der HSH sind bestimmte für die Bewertung des Länderportfolios negative Umstände nicht eingetreten: Beispielsweise wurde über das Vermögen keines der Kreditnehmer des Länderportfolios ein Insolvenzverfahren eröffnet, hat sich das HSH-interne Rating keines der Kreditnehmer des Länderportfolios um mehr als eine Ratingstufe verschlechtert und sind keine Ereignisse eingetreten, durch die sich der Wert der im Länderportfolio enthaltenen Sicherheiten erheblich verringert hat. Die Kenntnis der HSH umfasst nur die tatsächliche Kenntnis von in einer Anlage benannten Personen und die Umstände, über die diese Personen bei Abschluss des Portfolioübertragungsvertrages nach ordnungsgemäß durchgeführter Befragung der für das Länderportfolio als Bearbeiter zuständigen Kreditanalysten Kenntnis erlangt hätten. Eine ordnungsgemäß durchgeführte Befragung liegt vor, wenn dem jeweiligen Kreditanalyst die bezüglich der Bewertung abgegebenen Zusicherungen zur Bestätigung vorgelegt wurden. Als Rechtsfolge für etwaige Verstöße für die abgegebenen Zusicherungen schuldet die HSH zunächst Naturalrestitution und anschließend Schadensersatz in Geld. Für die Zwecke der Schadensberechnung ist die der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. Mai 2016 zugrunde gelegte Bewertung für den betroffenen Gegenstand des Länderportfolios maßgeblich. Die Geltendmachung von internen Kosten, Folgeschäden und entgangenem Gewinn ist ausgeschlossen.

Jede Partei kann verlangen, anstelle einer Schadensersatzleistung den betroffenen Gegenstand des Länderportfolios gegen Zahlung der (anteilig) gezahlten Gegenleistung zurück zu übertragen. Dies gilt jedoch nur, wenn der zu ersetzende Schaden einen Betrag von EUR 1 Mio. übersteigt. Erfolgt eine solche Rückabwicklung, beschränkt sich die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung der HSH auf den verbleibenden Schaden in Höhe des negativen Interesses der hsh pm.

Ergänzend zur Rückabwicklung ist die HSH berechtigt, von der hsh pm den Kauf und die Übertragung eines alternativen zum rückabgewickelten Gegenstand vergleichbaren Vermögensgegenstandes zu verlangen. Sowohl die Rückabwicklung als auch etwaige Austauschmaßnahmen müssen mit dem Europäischen Beihilferecht und mit den entsprechenden Vorgaben der Europäischen Kommission vereinbar sein.

Die Haftung der HSH ist ausgeschlossen, wenn die relevanten Umstände der hsh pm bekannt waren oder als bekannt gelten. Als bekannt gelten solchen Informationen, die in bestimmten Dokumenten offengelegt wurden, soweit diese widerspruchsfrei, in einer vernünftigen Art und Weise, nicht in einem überraschenden Dokument sowie nicht fälschlich, irreführend oder inkonsistent offengelegt worden sind. Die hsh pm hat durch Berater eine eigene rechtliche Prüfung der offengelegten Dokumente durchgeführt und das Länderportfolio wirtschaftlich bewerten lassen.

Die Ansprüche der hsh pm wegen der Verletzung einer der Zusicherungen verjähren am 31. März 2018.

Die HSH ist hinsichtlich der Gegenstände des Länderportfolios gegenüber der hsh pm umfassend auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dies umfasst auch Zugangsrechte zu den Geschäftsräumen und -unterlagen der HSH sowie weitere Verpflichtungen gegenüber Aufsichtsbehörden, Landes- und Bundesrechnungshöfen und weiteren Behörden.

Die HSH trägt die Notargebühren des Vertragsschlusses sowie der Durchführung des Portfolioübertragungsvertrags.

Die HSH ist ohne Zustimmung nicht berechtigt, Rechte oder Pflichten aus dem Portfolioübertragungsvertrag zu übertragen oder abzutreten. Gleichzeitig ist die hsh pm berechtigt, solche Rechte ohne Zustimmung der HSH abzutreten oder zu übertragen, es sei denn, die HSH weist einen wichtigen Grund nach, der dem entgegensteht.

Der Portfolioübertragungsvertrag sieht vor, dass Portfolioeinnahmen nach dem wirtschaftlichen Übertragungsstichtag grundsätzlich nur nach dem Abzug darauf angefallener Steuern weitergeleitet werden. Sofern Portfolioeinnahmen ohne vorherigen Abzug von Steuern an die hsh pm weitergeleitet werden, hat die hsh pm die HSH von den auf die Portfolioeinnahmen anfallenden Steuern frei zu halten. Die HSH ist verpflichtet, auf Verlangen und Kosten der hsh pm Steuern auf die Portfolioeinnahmen in angemessener Weise abzuwehren. Weiter ist die HSH verpflichtet, Steueranrechnungen und Steuererstattungen für die Portfolioeinnahmen geltend zu machen, soweit hierzu nur die HSH und nicht die hsh pm berechtigt ist, und vereinnahmte Steuererstattungen bzw. Steueranrechnungen an die hsh pm weiterzuleiten. Die Parteien gehen von der Umsatzsteuerfreiheit der Transaktion aus, und es darf grundsätzlich nicht zur Umsatzsteuer auf die Portfolioübertragung optiert werden.

Zudem regelt der Vertrag die Tragung von Transfer-Steuern. Ferner enthält der Vertrag diverse Informations- und Kooperationspflichten, insbesondere im Zusammenhang mit dem Abzug anfallender Steuern vor Weiterleitung von Portfolioeinnahmen bzw. der Freistellung von nach der Weiterleitung auf die Portfolioeinnahmen anfallender Steuern, der Geltendmachung von Steuererstattungen und Steueranrechnungen sowie auch hinsichtlich der Beantragung von Ansässigkeitsbescheinigungen für die hsh pm und deren Weiterleitung an die betroffenen Kreditnehmer.

Der Servicevertrag wird zwischen der HSH und der hsh pm geschlossen. Der hsh pm obliegt die Aufgabe, das von der HSH zum Zwecke ihrer Stabilisierung übernommene Länderportfolio gewinnorientiert zu verwerten und abzuwickeln. Da die hsh pm die Verwaltung des Länderportfolios nicht vollständig mit eigenen Ressourcen erbringen kann, benötigt die hsh pm diverse Serviceleistungen.

Die hsh pm verfolgt das Ziel, diese Serviceleistungen letztendlich durch einen oder mehrere professionelle Drittanbieter ausführen zu lassen. Da die hsh pm eine öffentliche Anstalt ist, muss sie dazu jedoch ein öffentlich-rechtliches Vergabeverfahren durchführen. Die Durchführung beansprucht einen gewissen Planungs- und Umsetzungszeitraum. Für diesen Zeitraum sollen die erforderlichen Serviceleistungen zunächst durch die HSH erbracht werden. Dazu soll der Servicevertrag abgeschlossen werden.

Aufgrund der Tatsache, dass die hsh pm bis zum 30. Juni 2016 ihren Geschäftsbetrieb noch nicht hinreichend aufgebaut haben wird, ist geplant, dass die HSH die hsh pm für einen Übergangszeitraum von vier Monaten zunächst in erhöhtem Maße unterstützen und alle ihr zumutbaren und rechtlich zulässigen Leistungen übernehmen wird, die für die Verwaltung des Länderportfolios erforderlich sind. Zudem wird die HSH die Anstalt beim Aufbau ihrer Geschäftsorganisation unterstützen (die Aufbauphase). Im Anschluss an diese Aufbauphase ist die HSH verpflichtet, die in den als Anlage zum Servicevertrag vereinbarten Leistungsscheinen festgelegten Leistungen zu erbringen. Einzelleistungen werden in eigenen Leistungsscheinen erfasst. Die Einzelleistungen werden die Bereiche Loan und Collateral Management (einschließlich Abwicklung), Special Loans, Operations und IT betreffen.

Zum Loan Management gehören u.a. Aufgaben wie die Prüfung der systemseitigen Abbildbarkeit von Kreditverträgen, die Terminüberwachung, die Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen und auch die Umsetzung von Konditions- und Zinsanpassungen. Das Collateral Management umfasst Aufgaben wie die Sicherheitenerstellung, die Prüfung von Versicherungsdokumenten, etwaige Flaggenänderungen, die Verwaltung der Schiffszertifikate sowie z.B. die anlassbezogene Schiffsbewertung. Im Bereich der Abwicklung sind insbesondere Zahlungsflüsse zu steuern und Aufstellungen für einen etwaigen Insolvenzverwalter vorzubereiten.

Zum Bereich Special Loans zählen Aufgaben wie die turnusmäßige Bereitstellung von Kontoauszügen, die Verhängung von Dispositionssperren und z.B. auch die Einrichtung und Überweisung von Überziehungslinien. Im Bereich Operations sind Leistungen enthalten wie die Unterstützung bei Refinanzierungen durch Schuldscheindarlehen oder Inhaberpapiere, die Abwicklung von Kundenderivaten einerseits und Refinanzierungs-Derivaten andererseits; aber auch die Erstellung und der Versand von Geschäftsbestätigungen und die Depotführung fallen z.B. in den Bereich Operations.

Im Bereich IT wird die HSH für die hsh pm unter anderem das Kernbankensystem „MIDAS“ aufbauen und betreuen.

Bei der Ausführung der Leistungen kann die HSH mit (zum Teil vorab erteilter) Zustimmung der hsh pm auf Dritte zurückgreifen, sog. Erfüllungsgehilfen. Zugleich verpflichtet sich die HSH auch mit von der hsh pm zur Erbringung anderer Leistungen eingeschalteter Dritter zu kooperieren, oder an festgelegte Dritte die Leistung unmittelbar zu erbringen.

Als Gegenleistung schuldet die hsh pm der HSH eine Vergütung. Die Vergütung setzt sich aus einer Kostenerstattung (Selbstkosten der HSH) und einer Marge zusammen.

Um einen möglichst reibungslosen Ablauf zu generieren, sind die Parteien zur Kooperation verpflichtet. Darüber hinaus ist die HSH verpflichtet, die vorgenommenen Leistungen für die hsh pm zu dokumentieren. Unter bestimmten Voraussetzungen steht der hsh pm zudem ein Weisungsrecht zu.

Ferner sieht der Vertrag Governance-Gremien vor, die z.B. im Falle eines Eskalationsprozesses eingeschaltet werden sollen. Für den Fall, dass die HSH und/oder die hsh pm feststellen, dass die HSH neben den bisher im Servicevertrag vereinbarten Leistungen noch weitere Leistungen oder geänderte Leistungen für die hsh pm erbringen sollte, ist ein Änderungsverfahren vorgesehen, welches bestimmt, wie sich die Parteien auf die erforderliche Änderung einigen sollen. Auch hier kann unter gewissen Voraussetzungen bei Meinungsverschiedenheiten auf die Governance-Gremien zurückgegriffen werden.

Im Hinblick auf das von der HSH eingesetzte Personal, muss die HSH sicherstellen, dass dieses zuverlässig ist, die entsprechende Qualifikation und Erfahrung aufweist und mit einer gewissen Kontinuität eingesetzt wird. Daneben ist die HSH verpflichtet, Interessenkonflikte zu vermeiden und, sofern erforderlich in einem gewissen Umfang, dafür notwendige Maßnahmen zu ergreifen. Sofern ein Interessenkonflikt nicht vermieden werden kann, hat die hsh pm eine für die HSH verbindliche Anordnung zu treffen, wie die HSH sich zu verhalten hat.

Die HSH ist – soweit die Vertragsleistungen und die Gegenstände des Länderportfolios betroffen sind – gegenüber der hsh pm umfassend auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dies umfasst auch Zugangsrechte zu den Geschäftsräumen und -unterlagen der HSH sowie weitere Verpflichtungen gegenüber Aufsichtsbehörden, Landes- und Bundesrechnungshöfen und eine mögliche Offenlegung von Dokumenten gegenüber Behörden. Im Rahmen von Parlamentsanfragen kann zudem ein Informationsaustausch zwischen der hsh pm und den Abgeordneten der Hamburgischen Bürgerschaft bzw. des Schleswig-Holsteinischen Landtags erfolgen.

Zugleich stellt der Vertrag sicher, dass datenschutzrechtliche Anforderungen und auch das Bankgeheimnis gewahrt werden, und sieht entsprechende Vertraulichkeitsabreden vor.

Die HSH haftet für bestimmte Schäden, die der hsh pm im Zusammenhang mit der Erbringung von Vertragsleistungen durch die HSH entstehen. Das vertragliche Haftungsregime setzt sich dabei aus verschiedenen Elementen zusammen: Zunächst ist vorgesehen, dass die HSH in der Aufbauphase die eigenübliche Sorgfalt zu vertreten hat. Nach der Aufbauphase, d.h. sobald die HSH die in den Leistungsscheinen festgelegten, begrenzten Leistungen zu erbringen hat, ist als Haftungsmaßstab die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorgesehen. Daneben besteht eine unbeschränkte Haftung – wie gesetzlich erforderlich – für Vorsatz, Verletzungen von Leib und Leben, und soweit die Haftung aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften nicht beschränkt werden kann. Außerdem ist eine marktübliche Haftungsbegrenzung in Form eines Haftungshöchstbetrags vorgesehen, ein sog. Cap, der sich prozentual an der Vergütung ausrichtet und sich danach unterscheidet, ob die Haftung durch grobe Fahrlässigkeit oder andere Fahrlässigkeitsgrade ausgelöst wurde.

Teil des Haftungsregimes ist zudem, dass die HSH garantiert, (i) über alle behördlichen Erlaubnisse und Genehmigungen im Hinblick auf die Vertragsleistungen zu verfügen und (ii) keinen Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt zu sein, die die Erbringung der Vertragsleistungen verhindern könnten.

Die Laufzeit des Vertrags ist auf 24 Monate befristet. Die hsh pm ist aber berechtigt, den Vertrag unter noch zu verhandelnden Voraussetzungen zu verlängern. Die hsh pm darf den Vertrag ferner mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten vorzeitig beenden. Etwaige Remanenzkosten der HSH aufgrund einer solchen Beendigung wird die hsh pm der HSH erstatten. Zudem steht beiden Parteien ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu.

Nach Beendigung des Vertrags ist die HSH verpflichtet, auf Verlangen der hsh pm die im Vertrag gesondert festgelegten Leistungen als Beendigungsunterstützung gegen gesonderte Vergütung zu erbringen.